弗留利-威尼斯-朱利亚，意大利白葡萄酒天堂

[20]《一带一路国际合作高峰论坛成果清单》，载《人民日报》2017年5月16日第5 版。

[9]廖奕：《司法均衡论》，武汉大学出版社2008年版，第183页。它既有可能源于权力机关功能发挥的消极，从而被动地扩张，也有可能源于自身权力欲望的膨胀，从而主动地扩张。

另一方面又要使其功能得以发挥且不至于脱离正轨。从某些解释结论来看，也屡屡存在着突破文义的情况。【摘要】 我国最高人民法院的刑法解释权呈现出功能扩张的态势，具体表现为对治罪功能的过分强调、变相代行属于立法解释的统一法律解释功能、力图取代法官解释的个案评价功能。这些出发点本身没有问题，但由于其过分积极，已经违背了一些基本原理，也丧失了自身在各个治理体系中的独特定位，从而蕴含着一系列的风险，可能从根本上侵蚀其正当性。这样的一种发展趋势，无疑不是刑事审判解释正常发展的应循之道。

该功能扩张的的表现之二是最高人民法院变相代行立法解释的统一法律解释功能，这显然带有化解解释分歧、强化规范效力的考虑。最后，最高人民法院力图取代法官解释权的个案评价功能。[46]还有学者则认为存在两种意义的宪法解释，一是对规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力，此为全国人大常委会专享的权力，二是固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中，本质上是一种法律方法和司法技艺，此为现行宪法下法院可以行使的权力。

即使是部分坚持广义宪法司法化在中国未来仍有必要的学者，也认为其与我国现行宪法不符——其只是一个将来时的问题，只能在未来时机成熟时通过修宪的方式完成。部分学者认为，我国《宪法》131条（对应2018年修宪前的我国《宪法》126条）规定，[27] 人民法院依照法律规定独立行使审判权，其中法律一词是指狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会制定的法律，而不包括宪法在内，因此，法院无权依据宪法进行裁判。将宪法司法化与合宪性审查制度相衔接，不仅有利于在个案中及时发现违宪的法律法规，在个案中树立宪法权威，还有利于通过司法实践促进我国法治体系的统一。[21]作为狭义宪法司法化的合宪性解释被认为是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径，[22]是我国宪法司法化运动的后续发展。

如果宪法条文文意不清晰，需要进行宪法解释，则法院可以提请全国人大常委会进行宪法解释。参见前注[33]，童之伟文。

[50]参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第194页。2008年齐案批复在争议中被最高人民法院低调废止，宪法司法化第一案所体现的宪法适用方式被认为已经宣告死亡，[6]反对宪法司法化的声音明显占据了上风，宪法司法化的提法也逐渐淡出了人们的视野，中国的宪法司法化甚至被一些人认为已经寿终正寝。宪法司法化的开展将形成一套有效的针对个案中合宪性审查诉求的过滤机制，对于保障合宪性审查制度健康、有序发展至关重要。另一方面，从理论上来看，尽管宪法司法化的提法逐渐被淡化，由法院承担违宪审查职能的观点也被摈弃，但宪法司法化的核心观点即法院在司法实践中适用宪法仍然为诸多学者所坚持。

二、理论生命力的重塑：区分三个层次的宪法司法化 宪法司法化并不是学界一个约定俗成的概念，而是我国宪法学者在借鉴外国经验和考察我国实际需要的基础上提出的。[12]其实从现有的文献来看，《宪法的司法化》尽管是关于宪法司法化的代表性著作，但是早在20世纪90年代初期，中国宪法学界就已有著述系统阐述宪法司法化这一概念了。[53]参见前注[50]，卡尔•拉伦茨书，第194页。同时，也应当意识到，宪法司法化的发展必须在现行宪法之下进行，与当前宪法体制以及人们的宪法意识相匹配，与全国人大的合宪性审查制度相衔接，在当下，不宜倡导广义宪法司法化这种超越我国现行宪法的观念。

那么，应当如何在理论和制度上重塑宪法司法化的生命力？时值齐案批复被废止十周年之际，且在对宪法实施的探索方兴未艾的今天，对这一问题进行思考有着特殊意义。[35]这一批评并不是对宪法司法化中技术难题进行探讨，而是意图从根本上否定宪法司法化在现行宪法之下的制度生命力。

最后，这三种观点都忽视了一种情形，即法院不享有宪法解释权，狭义宪法司法化也可以与现行宪法兼容。[3]从上个世纪末开始，我国宪法学界围绕着宪法司法化这一问题进行了十余年的争论，宪法学者们或支持，[4]或反对，[5]但很少有人能够完全忽视这一重大的理论探索。

所幸的是，事实往往与人们的直观感受相反，宪法司法化尽管受到误解，但其在我国的实践和理论探索均未终止。该条确立了我国合宪性审查制度的动力机制，赋予了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会提出合宪性审查要求的权力，并规定了其他国家机关和社会团体、企业事业单位以及公民可以提出合宪性审查的建议。[10]种种迹象表明，中国的宪法司法化在理论和实践上仍然保持着较强的活力，远谈不上被归入尘封的档案。[32]许崇德：《宪法司法化质疑》，《中国人大》2006年第11期。倘若宪法司法化可以与现行宪法兼容，这就意味着宪法司法化仍然是我国实施宪法的一种重要备选路径，对其进行探讨则尤为重要。【中文关键词】 宪法实施。

这是党的正式文件中首次提出合宪性审查概念，其被寄予了较高的期待，[67]甚至被认为是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。我国《宪法》3条第3款规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

一方面，对否定说的质疑之声一直存在。参见王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期。

[61]不仅理论上如此，这一立场实际上也为最高人民法院在司法实践中所采纳，最高人民法院于2009年发布了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，该规定列举了法院在裁判文书中应当依据的规范性法律文书，包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，而宪法未包括在内。如果按照广义宪法司法化的观点由法院承担违宪审查职能，实际上是确立了一种由普通司法机关进行宪法监督的模式，这不仅在现行宪法文本中找不到任何依据，而且与现行宪法关于宪法监督模式的规定相违背。

实际上早在齐案批复废止之初，就有学者初步意识到这一问题，[18]但由于未对这一问题进行详细阐发，该问题也未受到学界足够重视，以致宪法司法化的理论和制度生命力在齐案批复废止后严重受挫。其次，法院享有宪法解释权的观点在当下尚缺乏充分的制度支撑。[21]同前注[10]，黄卉文。参见夏正林：《我国宪法适用体制的改善》，《广东社会科学》2013年第2期。

[72]因此，要建立健全我国合宪性审查制度，必须重视并完善合宪性审查的过滤机制。[61]参见刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，《法学》2009年第2期。

[52]范进学教授将宪法的司法适用分为解释宪法的司法适用和非解释性宪法适用。其二，如果宪法条文文意不清晰，需要进行宪法解释，法院可以提请全国人大常委会进行宪法解释。

因此，在讨论狭义宪法司法化与宪法解释时，不宜绝对化地认为狭义宪法司法化一定要进行宪法解释或不需要宪法解释，而应当区别对待，并在此基础上探讨其是否会与现行宪法中全国人大常委会的宪法解释权相冲突。[33]参见前注[5]，强世功文。

总之，应当对过去一概否定宪法司法化与现行宪法兼容性的观点进行反思，虽然广义宪法司法化确实不符合我国现行宪法，但狭义宪法司法化与中义宪法司法化在我国仍有着充分的制度生命力。梁洪霞：《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》，《政治与法律》2017年第7期。这不仅有利于化解这一重大理论争议，也能够推动我国宪法解释实践的发展。在理论上，认为根据我国《宪法》法院也享有宪法解释权的观点仍处于少数，反对狭义宪法司法化以及部分主张狭义宪法司法化的学者都认为宪法解释权是全国人大常委会的专属权力。

面对良好的宪法文本与并不理想的宪法实施之间的矛盾，宪法学界开始思考并尝试解决一个时代难题，即如何完善宪法实施路径以保障我国现行宪法的有效实施。五、结语 有效实施宪法是当前全社会的共识，但对于如何实施宪法这一问题，我国仍然处于探索阶段，理论和实践经验均十分有限，宪法司法化这一凝聚了诸多本土理论与实践智慧的路径仍具有很强的现实意义，轻易否定宪法司法化这一重要的探索是一种不负责任的态度。

[41]当然，即便三个层次宪法司法化的初衷是良好的，但也不得不承认并非所有层次的宪法司法化都能够兼容于现行宪法体制，因此，以下笔者将对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性问题分别展开探讨。不仅如此，法院依据宪法进行裁判会侵犯全国人大常委会的专属宪法解释权和宪法监督权。

2008年最高人民法院废止齐案批复实际上已经被很多学者解读为对宪法司法化的否定，而2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》、2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》更是直接将宪法排除于法院裁判依据之外，实际上表明了最高人民法院对中义宪法司法化的否定态度，对中义宪法司法化与我国现行宪法兼容性的负面意义不言而喻。这种观点同第二种观点一样，均认为狭义宪法司法化会涉及宪法解释，但其并不认可法院也享有宪法解释权，而认为宪法解释权属于国家立法机关，法院和法官无权进行宪法解释。